우리나라의 현행 형법에 규정된 범죄는 모두 범죄 구성에 기반을 두고 있다. 범죄 구성이란 법이 요구하는 어떤 행위의 사회적 유해성과 정도를 설명하는 주관객관적인 요소의 합계입니다. 형법에 규정된 모든 범죄는 범죄 구성에 있어서 그 특수한 규정이 있으며, 마약 판매죄도 예외는 아니다. 우리나라 형법 제 347 조 (1) 는 밀수, 인신 매매, 운송, 마약 제조가 아무리 많아도 형사책임을 추궁하고 처벌해야 한다고 규정하고 있다. 최고인민법원은' 마약 판매' 를' 인신 매매 목적, 마약인 줄 알면서도 불법 판매 또는 불법 마약 구매 행위' 로 명확하게 정의했다. "전국 법원이 마약 범죄 작업 간담회 기요", "마약 사건의 유죄 판결 양형 기준 관련 문제에 대한 해석" 등 사법해석은 마약 판매죄의 범죄 구성 기준을 정확하게 이해하고 파악하는 방법, 그리고 사법실천에서 어떻게 정확하게 유죄 양형을 선고할 수 있는지에 대해 더욱 명확하고 구체적인 규정을 만들었다. 그럼에도 불구하고 현재 형법 이론계는 이 죄의 구성 요소에 대한 구체적인 내포에 대해 여전히 다른 이해와 인식을 가지고 있으며, 사법실천에서의 운영도 일치하지 않는다. 이에 대해 이 글은 마약 판매죄의 주관적이고 객관적인 요소를 분석하고 그 죄의 구성을 어떻게 이해하고 파악하는가에 대해 졸견을 제기할 계획이다.
1, 마약 밀매 범죄의 범죄 대상
현재 우리나라 형법학자들은 마약 판매죄의 대상에 대해 주로 두 가지 다른 관점을 가지고 있다. 한 가지 견해는 마약 판매죄의 대상이 복잡하다는 것이다. 즉, 국가의 약품 관리 제도와 국민의 건강권 [1] 이다. 또 다른 견해는 마약 판매죄의 대상이 우리나라 내 마약 구매 활동에 대한 통제 [2] 라는 것이다.
마약 판매죄 침범의 대상을 정확히 이해하고, 저자는 그 죄의 사회적 해악의 본질, 관련 형사입법의 가치취향 및 기타 구성요건 등을 종합적으로 분석해 판단해야 한다고 생각한다. 1. 마약 판매죄의 본질적 특징, 즉 가장 본질적인 사회적 유해성은 행위자가 약품 구매 관리법규를 위반하고' 독으로 환전',' 독으로 환전' 등 악거래를 하는 것으로 마약의 불법 유통과 확산을 초래하며 각종 사회문제를 야기한다. 둘째, 우리나라 형법이 마약 판매죄를 설립하는 것은 마약 판매관리제도 위반 행위를 법에 따라 처벌하기 위한 것으로, 이는 마약 판매죄의 위험성에 해당한다. 셋째로, 본죄의 주관적 요소는' 마약 판매인 줄 알면서' 가 타인의 건강을 해치는 것이 아니라 직접적인 고의라는 것이다. 따라서 본죄의 대상은 국가가 약품 매매에 대한 관리제도라는 단일 객체여야 한다. 구체적인 법률 제도의 경우,' 중화인민공화국 마취약품 관리 방법',' 중화인민공화국 정신약품 관리 방법' 등 법률과 규정, 그리고 우리 정부가 참여하는 관련 마약 금지 협약을 포함한다.
반면 본죄를' 국가의 마약 통제' 와' 시민건강권' 의 복잡한 객체 이론에 기초한다면 마약 밀매 범죄의 본질적 특징에 맞지 않을 뿐만 아니라 형법의 가치취향에 반하는 것은 실제로 마약 판매에 대한 타격을 초래할 수 있다. 첫째, 마약 밀매상들은 대량의 마약이 인체 건강에 해를 끼칠 수 있다는 것을 알고 있지만, 마약 밀매의 목적은 타인의 심신 건강을 해치는 것이 아니다. 둘째, 우리나라 형법은' 마약 판매를 목적으로 마약을 불법 판매하거나 불법 구매하는 행위' 를 마약 판매의 처벌 범위로 삼아 마약의 실제 용도와 타인의 심신 건강에 해를 끼칠 것인지의 여부를 설명하는 형법 요구가 없다. 따라서, 복잡한 객체 이론으로 마약 밀매라는 범죄 행위를 행위로 결과를 해치는 진정한 범죄자로 보는 것은 의심할 여지 없이 입법의 원래 의도에 위배되는 것이다. 셋째, 약물의 자연적 속성으로는 독성이 있지만 약물 자체가 어느 정도의 약용 가치를 가지고 있다는 것은 부인할 수 없다. 일정 범위 및 정도 내에서 합리적으로 사용한다면, 정상적인 약물에 속하며 통증을 완화하는 역할을 한다. 만성중독이나 사망의 해악결과는 장기 의존과 대량 섭취 이후에만 발생할 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 음식명언) 따라서' 시민의 신체건강권' 을 이 죄의 대상 중 하나로 삼는다면, 일부 산발적인 마약 밀매와 의료나 기타 무독성 흡연을 목적으로 하는 불법 마약 밀매는 신체 건강에 해를 끼칠 수 없기 때문에 마약 판매죄로 유죄 판결을 받아 처벌할 수 없다. 이는 분명히 인위적으로 마약 판매죄의 범위를 좁혀 마약의 불법 유통을 효과적으로 억제하는 데 불리하고, 우리 형법의' 마약 판매' 에 위배되며, 수량이 아무리 많아도 형사책임을 추궁해야 한다.
마약 밀매 범죄의 대상은 마약이다. 역사 발전의 관점에서 볼 때, 약품의 외연은 좁음에서 넓음으로 가는 과정이 있다. 우리나라 형법 제 357 조는 "이 법에서 마약이라고 부르는 것은 아편, 헤로인, 메스암페타민, 모르핀, 마리화나, 코카인 및 중독을 일으킬 수 있는 기타 마취제와 정신약품을 가리킨다" 고 명시했다. 일반적으로 마약은 중독을 일으켜 인체 건강에 영향을 줄 수 있는 마취제와 정신약품을 가리킨다. 마약에는 (1) 의존성이나 중독성의 세 가지 특징이 있다. (2) 독이 있다. (3) 위법성. [3] 중독을 일으킬 수 있는 것은 마약의 근본 특징이다. 마약과 마약의 경계는 국가 행정통제의 범위를 넘어선가 하는 것이다.
현재 화학공업이 향상됨에 따라 점점 더 많은 약물이 화학합성을 통해 생산되고 있기 때문에 규범적인 관점에서 일부 신약을 정의하는 것이 특히 필요하다. 예를 들어, 엑스터시, 케타민 등과 같은 새로운 마약 사건은 한때 일부 마약 밀매상들이' 따라갈 수 없다' 는 이유로 처벌을 받지 못하게 했다. 2000 년 최고인민법원이' 마약사건 유죄 양형기준 관련 문제에 대한 해석' 등 사법해석을 한 후에야 유죄로 처리된 사법분쟁을 해결했다. 그러나 폭리의 유혹 아래, 전문 지식을 가진 일부 범죄자들은 구조효 원리를 이용하여 지하 실험실이나 공장에서 알려진 마약의 화학구조를 개조할 뿐만 아니라, 더욱 의존성이 강한 신형 마약을 끊임없이 개발하고 있다. 법정약품 목록에 포함되지 않은 일부 국가통제 정신약품도 불법 채널을 통해 유통되고 있다. 왕씨가 한 제약공장에서 국가규제의 두 번째 정신약품 안정주사 (이하 디제팜) 를 저가로 매입한 뒤 개인 클리닉과 약국에 고가로 불법 판매한다. 다시 한 번: 양씨는 개정된 중국 약재 정저우 () 회사 중서약품부 영업허가증과 약품경영허가증을 이용해 청해성 시닝 () 시 청해제약공장의 신뢰를 얻어 하남 정저우 () 에서 정판노핀 () 의 혀 아래 정제를 판매하는 총대리자격을 얻었다. 10 조각, 중량 1 그램의 가격으로 이 공장에서 딩프레핀 혀 아래 7300 조각 (73000 조각) 을 구매한 후 그 중 7250 조각 (72500 조각) 을 29 원에서 30 원까지 다양한 가격으로 팔았다 분명히 지제팜 주사액과 딩프레놀핀은 국가규제의 두 번째 정신약품에 속하며, 최고인민검찰원은 2002 년 형법 제 355 조 1 항에 규정된 중독성 정신약품에 속한다는 것을 더욱 분명히 했다. 그러나 형법 제 357 조에 언급된 마약에 속하는지, 법률은 명확하게 규정하지 않았다. 그래서 명확한 법적 규정이 없다. 법정 약품 목록의 제한과 신형 마약의 불확실성으로 신형 마약의 성격을 정의하는 것이 정확한 유죄 판결의 중요한 전제와 관건이 되고 있음을 알 수 있다.
입법이나 사법기관이 입법의 보완규정과 사법해석을 통해 사법실천을 지도하는 것은 근본적으로 이 문제를 해결하는 것이 불가능하다고 생각합니다. 아니면 마약 밀매 범죄 처벌과 관련된 형사입법의 가치취향을 엄격히 따라야 한다고 생각합니다. 우리나라 형법 제 357 조의 규정과 이론계의 마약 개념에 대한 일반적인 이해에 따르면, 형법의 의미에서 마약의 정의는 다음과 같은 두 가지 측면에서 분석될 수 있다. 하나는 국가가 통제하는 정신약품과 마취약에 속하는가 하는 것이다. 두 번째는 정신약품과 중독을 일으킬 수 있는 마취약에 속하는가 하는 것이다. 전자는 보건부에서 발표한 마취약 목록과 정신의약품 목록을 검색함으로써 확인할 수 있다. 후자는 관련 보건 부서에서 제공하는 임상 반응을 바탕으로 할 수 있다. 우리나라 법규에 열거되지 않은 마취약과 정신약품에 대해서는 국제적으로 통제되는 마취약과 정신약품을 참고할 수 있다.
마약 밀매 범죄의 객관적 측면.
마약 판매죄의 객관적 측면은 마약 금지법 위반, 아편, 헤로인, 메틸아민, 모르핀, 마리화나 또는 기타 마약 판매, 국가 마약 침해 등이다. (4) 우리나라 형법은' 마약 판매' 중' 판매' 의 의미와 범위에 대해 명확한 규정이 없어 이론계와 사법실천에서 이해가 다르다. 한 가지 견해는' 판매' 에는 자제마약을 불법 되넘기는 행위가 포함돼 있고,' 되팔기' 는 행위자가 낮은 가격으로 다른 마약상으로부터 마약을 구입해 높은 가격으로 다른 사람에게 판매하는 것을 의미한다는 것이다. [5] 한 가지 견해는 소위 판매란 매매, 교환, 도매, 소매 등 불법 유상 양도를 의미한다는 것이다. [6] 한 가지 견해에 따르면, 판매는 판매를 목적으로 마약을 유상으로 양도하거나 불법 구매하는 행위를 가리킨다. 유상 양도란 행위자가 상대방에게 마약을 운송하고 상대방으로부터 물질적 이익을 얻는 것을 말한다. ⑦ 사법실천은 최고인민법원 사법해석에서' 판매' 에 대한 정의에 따라' 마약인 줄 알고 마약을 불법으로 팔거나 판매를 목적으로 마약을 불법으로 구매하는 행위' 를 정의한다. 필자는 상술한 관점이' 인신 매매' 를 보수와 물질적 이익으로 제한하는 것은 물론 형법에 대한 제한적인 해석이라고 생각한다. 게다가, 국가 약품 구매 관리 제도를 파괴하는 행위에 대한 형법의 처벌로 볼 때, 현재 각종 불법 약품 거래가 만연하면서' 판매' 만 죄에 들어가는 것은 법률의 진지함도 결여되어 있다.
우리나라 형법에 따라 국가 약품 구매 규제 제도 위반 행위를 처벌하는 입법 의도에 따르면 불법 매매약품의 내용은 다음과 같이 포함되어야 한다. 첫째, 행위자가 마약을 유통하는 목적을 가지고 있다는 것이다. 둘째, 행위자는 실제로 마약에 대한 지배권과 처분권을 가지고 있으며, 자신의 의지에 따라 마약을 처분할 수 있다. 셋째, 객관적으로 마약 통제 행위나 통제 불능 행위가 있다. 따라서 소위' 인신 매매' 라고 하는 것은 모든 불법 마약 유통을 포괄하기에 충분하지 않다. 마약의 출처가 저가의 구매, 자제, 조상, 절도, 사기 등 불법 수단을 통해 얻어지든, 불법 유통을 통해 이익을 얻든, 물질적 이익을 추구하든, 행위자가 불법 마약 유통을 실시하면, 즉 국가의 마약 금지 규정을 위반하면 형사책임을 추궁해야 한다. 따라서, 우리 나라 형법은 모든 불법 약품 유통 행위를 범죄로 정하고 중벌에서 이익을 판매할 것인지의 여부를 양형 줄거리로 고려해야 한다고 생각합니다.
최근의 사법 관행에서 경제적 이익을 주요 목적으로 하지 않는 마약 거래 (예: 불법 거래, 특정 권력을 가진 사람에게 마약을 운송하여 처벌이나 승진, 이전, 승진을 목적으로 마약을 불법으로 흡입하는 것은 현행법에 따라 유죄 판결을 받을 수 없지만, 이 행위의 사회적 유해성으로 볼 때 마약 판매 못지않게 변상 판매로도 볼 수 있다. 형법상 모든 마약을 불법으로 거래할 수 있다면, 물론 사법해석으로' 판매' 를 모든 거래, 교환 등의 행위를 포함한 범주로 간단히 정의한다. 이윤 여부를 고려하지 않고 경제적 이익을 전제로 하지 않으면 형법 해석의 확대는 물론 법적 규범의 철저성과 진지함도 상실될 수 있다. 따라서 필자는 마약 판매죄를 불법 약품 유통죄나 불법 매매 마약죄로 바꿔 입법상의 결함을 보완할 것을 건의합니다.
마약 밀매 범죄의 주체
마약 판매죄의 주체는 단위이거나 14 세 이상 형사책임능력을 가진 자연인일 수 있다. 우리나라가 개정한 형법 제 17 조 2 항에 따르면 만 14 세 미만 16 세 미만의 미성년자는 마약 판매에 대한 형사책임을 져야 하며, 원래의 사법해석 [8] 규정을 부정해야 한다. 신형법은 이에 대해 명확한 규정을 마련해 14 세 미만 16 세 미만의 미성년자 형사책임에 대한 기존의 논란을 해결했지만, 필자는 이 조항의 합리성에 대해 여전히 의문이 있다고 생각한다. 첫째, 같은 규정에서 같은 법정형을 규정한 경우, 같은 주체는 한 가지 행위에 대해서만 형사책임을 지고, 다른 종류의 행위에 대해서는 형사책임을 지지 않는다. 이는 입법상 비과학적이고 엄격하지 않다. 신형법 제 347 조 제 2 항, 제 3 항의 규정에 따르면 밀수, 운송, 제조, 마약 판매 줄거리가 심각한 최고형은 사형이고, 최저형은 7 년 징역이다. 이는 이 네 가지 범죄 행위의 사회적 유해성이 고의적인 살인죄, 강도죄와 비슷하다는 것을 의미할 뿐만 아니라 사회질서를 심각하게 해치는 행위로 인정되어야 한다. 이에 따라 만 14 세 미만 16 세 미성년자는 이 네 가지 범죄 행위를 시행하고, 법은 마약 판매죄로 형사책임을 추궁하도록 규정하고 있다. 이는 분명히 입법상의 불공정이다. 둘째, 범죄 상황에 관계없이 만 14 세 미만 16 세 미만의 미성년자에 대한 모든 마약 밀매 행위에 대해 유죄 판결을 받고 처벌되며 형법의 죄형 균형 원칙과 현행 미성년자 관엄상제 형사정책의 정신에 위배된다. 만 14 세가 되었지만 만 16 세가 채 되지 않은 미성년자에 대해 처음으로, 가끔 마약 판매에 참여하는 경우, 예외 없이 형사책임을 떠맡는다면 처벌과 교육을 결합하는 목적을 달성하지 못하면 법 집행의 법적 효과와 사회적 효과를 반영할 수 없다. 따라서 14 세 이상 16 세 이상 미성년자에 대한 마약 범죄의 형사책임은 마약 판매죄의 형사책임에만 국한되어서는 안 되며, 입법이나 사법해석을 통해' 사정이 심각하여 7 년 이상 (또는 15 년) 징역, 징역
마약 밀매 범죄의 주관적 측면.
마약 판매죄의 주관적 측면은 행위자들이 마약을 판매하는 것이 사회에서 마약의 불법 유통, 전파, 그리고 이런 일이 일어나기를 희망하거나 방임할 수 있다는 것을 알고 있다는 것이다. 마약 밀매는 통상 이윤이 높은 범죄 활동이며, 대부분의 마약 밀매자들은 거액의 이윤을 추구하는 목적을 가지고 있다. 그러나 형법은 마약 판매죄가 반드시 영리목적을 가져야 한다고 명확하게 규정하지 않았다. 따라서' 영리를 목적으로 한다' 는 것이 본죄의 구성 요소인지 이론계에서는 여전히 논란이 있다. 마약 판매죄는 마약인 줄 알고 마약을 판매하는 직접적인 고의이자 영리를 목적으로 하는 것으로, 마약 밀매자들이 불법 마약 판매를 통해 폭리를 취하고자 한다는 견해가 있다. (윌리엄 셰익스피어, 마약 밀매, 마약 판매, 마약 판매, 마약 판매, 마약 판매, 마약 판매, 마약 판매) 영리목적도 없고, 마약 판매죄를 구성하지 않는다. 또 다른 견해는 "인신매매는 보통 이익을 위한 것이지만, 항상 그렇지는 않다" 는 것이다. " 예를 들어, A 는 흡연을 위해 대량의 마약을 사서 여러 가지 이유로 마약을 끊고 마약을 끊은 후 나머지 마약을 저가로 팔았다. A 가 영리목적이 있다는 것을 인정하기는 어렵지만, 그 행위는 여전히 마약 판매죄를 구성한다 [9].
필자는 후자에 찬성한다. 우선, 범죄와 비죄의 구분 기준 분석에서 영리를 목적으로 하든 아니든 마약 밀매 행위가 우리 나라의 마약 구매 활동에 대한 엄격한 통제를 직접적으로 파괴하면 마약의 불법 유통과 확산을 초래하고 전체 마약 범죄의 악성 확장을 자극하며 심각한 사회적 해악결과를 가지고 있다면 마약 판매죄를 구성한다. 폭리를 추구할지, 위법소득이 얼마인지는 마약 밀매의 주관적인 악성의 표현과 반영일 뿐 양형 줄거리로만 인정될 수 있다. 둘째로, 이곳의 이익은 행동 동기의 한 가지 표현일 뿐, 모든 마약 밀매상이 추구하는 일관된 결과는 아니다. 상술한 저가로 남은 약품을 판매하는 행위. 셋째, 이 죄와 이 죄의 구분에서 볼 때 마약 판매죄의 본질적 특징은 행위자가 이전하는 방식으로 마약의 불법 유통, 확산, 사회를 해치는 것이다. 이는 마약 판매죄와 다른 범죄의 차이가 주로 행위방식과 유해성의 특징에 있다는 것을 보여준다. 주관적으로 영리를 목적으로 하는 것이 아니다. 넷째, 인위적으로 구성요건의 내용을 늘리는 것은 타격 범위를 좁힐 뿐만 아니라 사법인정에도 불리하다.
사법 관행은 이런 상황을 배제하지 않는다. 신약이 개발된 후, 효과가 아직 익숙하지 않아 마약 밀매상들이 특수인파 속에서 무료로 시식하며 신약의 판매시장을 열어 무료로 발급한 뒤 바로 붙잡혔다. 이런 행위는 유죄 판결을 받을 수 있습니까? 어떤 의미에서 이런 행위의 사회적 피해는 같은 양의 전통 마약을 판매하는 것보다 더 심각하다. 왜냐하면 그것은 국가를 새로운 범죄 위기에 직면하게 하기 때문이다. 이에 따라 현행법에 따르면 이런 마약 기부도 마약 판매죄로 유죄 판결을 받고 처벌될 수 있다는 의견도 나온다. 이유 중 하나: 마약을 효과적으로 통제하고 입법상의 허점을 막기 위해서는 형법으로 타격해야 한다. 두 번째 이유: 인신매매의 다양성으로 인해 이런 범죄는 이윤을 챙길 필요가 없다. 세 번째 이유: 국제공약과 국가입법에는 마약' 공급' 을 범죄로 규정하는 명확한 입법정신이 있다. 1988' 마약 및 향정신성 물질의 불법 밀매 금지에 관한 유엔 협약 제 3 조' 범죄 및 제재' 제 3 조 1 항 규정: "1 각 당사국은 국내법에서 다음과 같은 고의적 행위를 형사로 확정하는 데 필요한 조치를 취해야 한다 생산, 제조, 정제, 준비, 공급, 판매, 유통, 판매 ... 모든 마약이나 향정신약품은 개정된 협약 196 1 규정에 부합한다. " 그중' 제안' 은 공약이 유죄 판결을 요구하는 행위다. 각 당사국의 형법도 이 요구를 반영해야 한다. 예를 들어, 영국 형법에서 약을 주는 죄는' 불법으로 주거나 다른 사람이 주거나 다른 사람에게 빼앗긴다' 는 것이다. " [⑩]
저자는 위의 견해가 바람직하다고 생각하지만, 법에 명시 적으로 규정되어 있지 않은 범죄와 형법의 원칙에서 출발하여, 우리나라의 현행 형사법은 마약 판매만을 처벌하는 입법의 맥락에서 마약 판매죄로 마약 기부를 처벌하는 것은 법적으로 근거가 없는 것으로 보고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 마약명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 마약명언) 그 이유는 다음과 같습니다. 첫째, 인신매매의 일반적인 이론은 인신매매가 유상 사업이어야 한다는 것입니다. 형법의' 판매' 에 대한 정의는 판매를 목적으로 하는 불법 판매나 불법 구매이다. 분명히' 인신 매매' 의 내포와' 무료 증정' 의 내포는 현저히 다르다. 둘째,' 판매' 는 영리를 핵심으로 할 필요가 없으며, 구성요건에서 판매의 필연성을 부인하는 것은 아니다. 셋째, 국제공약과 일부 서방 국가의 형사입법에서 마약 입죄를' 제공' 하고' 제공' 하는 것은 분명히 완벽한 입법 배경과 제도 지원이 있다. 그러나 우리나라 형법이 아직 명확하게 규정되지 않은 조건 하에서는 자연스럽게 맹목적으로 적용해서는 안 된다. 그렇지 않으면 타격 범위가 확대될 뿐만 아니라 법 집행의 불공정도 초래할 수 있다. 그러나 형법에 불법 약품 유통죄를 늘리면 기부 행위도 형사추궁의 범위에 포함될 수 있다. 현재' 치안관리처벌조례' 제 72 조의 규정에 따라 공안기관은' 다른 사람에게 마약을 제공한다' 는 위법 행위에 따라 상응하는 구속과 벌금을 부과할 수 있다.
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[1] 주진은' 형법 자습서', 중국 인민공안대학 출판사, 1997 판, 655 쪽을 편찬하고 싶다.
[2] 진흥량:' 사례형법 자습서', 중국정법대 출판사, 1993, 46 1 페이지.
[3] 이옥북 편집장: 마약범죄의 사법적용, 법률출판사, 2005 년, 10 판, 5 면.
[4] 왕, 편집장: 형법 분칙실무연구, 중국측 출판사, 2003 년 9 월, KLOC-0/758 면.
[5] 최경생과 진보수 합편. : 중국 마약범죄의 관점, 사회과학출판사, 1993, 168 쪽.
[6] 조병지 편집장:' 마약범죄연구', 중국인민출판사, 125 면.
[7] ⑨장 밍카이:' 형법', 법률출판사, 1997, 868, 866 면.
[8] 최고인민법원이 윈난성 고등인민법원에 보낸 회신은 "금독결정 제 2 조 1 항, 제 2 항에 규정된 상황 중 하나는 형법 제 2 조 14 조 제 2 항에 규정된 기타 심각한 사회질서 교란죄에 속한다" 고 분명히 밝혔다.
[10] 스미스 호건이 집필한 이계방: 영국 형법, 법률출판사, 2000 년, 482 면.